Comentário aos acórdãos T-192/16, T-193/16 e T-257/16 (NF, NG e NM v Conselho Europeu) do TJUE: a crise migratória e o acordo UE-Turquia
Beatriz Ribeiro, nº 27994, subturma 9
Sumário: i. Introdução: a crise migratória; ii. O acordo UE-Turquia; a) Contexto; b) A autoria da declaração; c) A vinculatividade legal do acordo; iii. Os acórdãos T-192/16, T-193/16 e T-257/16 (NF, NG and NM v European Council) do TJUE; a) Matéria de facto e de direito; b) A decisão do TJUE; c) Um caso de passivismo judicial?; iv. Conclusões
Abstracto: A inaudita crise migratória actual produziu não só consequências sociais e económicas, mas também legais. As fragilidades processuais e normativas do sistema migratório e de asilo da UE levaram a União a reformular todo o seu regime e a colaborar com países terceiros para a resolução desta crise. O acordo UE-Turquia surge assim como uma tentativa de colaboração entre a União e a Turquia que, todavia, resultou num debate aceso na comunidade jurídica sobre a natureza do acordo e as suas implicâncias nos efeitos produzidos em terceiros. Deste modo, pretendemos com este artigo dissecar a crise migratória no seu todo e o acordo UE-Turquia, focando-nos nos casos NF, NG e NM v. Conselho Europeu, decididos no TJUE.
i. Introdução: a crise migratória
A crise migratória no continente europeu tem já uma história longa – a primeira grande crise de refugiados deu-se logo após a Segunda Guerra Mundial e meros cinquenta anos mais tarde, com a queda do Muro de Berlim e a dissolução da União Soviética nos anos noventa, voltou a constatar-se um fluxo de refugiados considerável. Mas a crise de refugiados actual, provocada inicialmente pela Primavera Árabe de 2011, não tem qualquer precedente nas suas dimensões[1].
O assolo actual de refugiados atingiu o seu auge em 2015[2]. Naquele ano, mais de um milhão de pessoas entraram na União Europeia[3], em busca de paz e segurança dos conflitos sociais que afligiam os seus países de origem. O número de migrantes cresceu de tal forma que as políticas e acções vigentes tornaram-se practicamente obsoletas e insuficientes.
A escolha da estratégia a aplicar pela União para conter esta questão repartiu os Estados-Membros[4]. Enquanto o bloco ocidental seguia a orientação de Angela Merkel de melhor gerir o fluxo de migrantes e proteger aqueles com necessidades, o bloco oriental preferia políticas de protecção das fronteiras externas e de erradicação do problema-base. Os refugiados alcançariam a União através de quatro rotas principais: África Ocidental, Mediterrâneo Central, Balcãs Ocidentais e Mediterrâneo Oriental, entre a Grécia e a Turquia. O meio-termo que se alcançou recaiu em parcerias com países terceiros, de modo a reduzir significativamente a torrente de refugiados que chegariam à UE. Daí que, em Setembro de 2015, a UE, os EM e a Turquia tenham iniciado negociações.
ii. O acordo UE-Turquia
a. Contexto
Embora há anos que a Turquia manifeste vontade de ingressar na UE, a sua adesão ainda não ocorreu, principalmente devido a questões políticas e de direitos humanos[5]. No entanto, décadas de negociações e acordos internacionais formaram uma relação próxima e de cooperação entre este país e a União. A Turquia, situada no Mediterrâneo Oriental, é o ponto intermédio entre os países assolados pela guerra e a Grécia, porta aberta para o resto da UE. Não foi, portanto, inesperado quando, em Setembro de 2015, anunciaram que iriam colaborar mais uma vez numa crise que os assolava a ambos. Como resultado das negociações, surgiu, cerca de um mês mais tarde, o EU-Turkey Joint Action Plan, destinado a reforçar a sua cooperação, em matéria de apoio aos cidadãos sírios que beneficiam de proteção internacional temporária e em matéria de gestão migratória, para dar resposta à crise criada pela situação na Síria. A sua activação deu-se a 29 de Novembro de 2015, quando os Chefes de Estado ou de Governo dos EM e o Primeiro-Ministro turco se reuniram. A 18 de Março de 2016, o acordo UE-Turquia foi publicado definitivamente como comunicado de imprensa n.° 144/16 no website do Conselho Europeu e da União Europeia[6].
Desde a sua publicação, porém, que a declaração causou agitação na comunidade jurídica – quer pela sua (in)compatibilidade com direitos humanos europeus e internacionais e lei do asilo (e valores da UE[7]), mas também pela discussão da própria natureza do acordo. Assim duas contendas basilares despontaram: em primeiro lugar, a vinculatividade legal do acordo; e em segundo, a autoria da declaração.
b. Conteúdo do acordo
A declaração UE‑Turquia expunha que “A fim de desmantelar o modelo de negócio dos passadores e dar aos migrantes uma alternativa que não implique arriscar a vida, a UE e a [República da] Turquia decidiram hoje pôr termo à migração irregular da Turquia para a [União].” Para atingir este objetivo, acordaram na devolução para a Turquia de todos os novos migrantes irregulares que chegassem à Grécia provenientes do primeiro país, sendo esta uma “medida temporária e extraordinária”, aplicável somente aos migrantes que não pedissem asilo ou cujos pedidos tenham sido considerados infundados ou não admissíveis, nos termos da Diretiva Procedimentos de Asilo. Acordaram igualmente que “por cada sírio devolvido à Turquia a partir das ilhas gregas, outro sírio proveniente da Turquia” seria reinstalado na UE e ainda o aceleramento da atribuição de vistos e do reembolso do dinheiro atribuído para as instalações de refugiado na Turquia.
c. A autoria da declaração
O principal ponto de apelo nesta Declaração para a comunidade jurídica residiu na questão da autoria desta declaração. Enquanto o conteúdo da Declaração parecia indicar que é da autoria do Conselho Europeu, as instituições europeias defenderam o contrário[8].
Como base da argumentação a favor da autoria ser do Conselho Europeu, residia a jurisprudência consolidada no caso ERTA de 1971. Neste caso, o Tribunal declarou que para avaliar a admissibilidade do recurso de anulação, teria de primeiro determinar qual a entidade competente para negociar e concluir o acordo internacional, dado que os efeitos legais dependeriam do seu autor. O Tribunal acabou por definir que os EM não poderiam, fora do âmbito das instituições europeias, afectar regras comuns ou alterar o seu escopo e, portanto, estatuiu que a conclusão da ERTA era uma competência exclusiva da UE e que os EM não poderiam extravasar as suas competências entrando nas da UE, havendo assim bases para a admissibilidade do recurso de anulação intentado.
Acresce que a matéria de asilo e migração se insere no Título V, Parte III, do TFUE, relacionado com o espaço de liberdade, segurança e justiça. À luz do artigo 4º/2, alínea j) TFUE, esta matéria é de competência partilhada entre a UE e os EM, podendo estes últimos exercer a sua competência dentro da medida em que a UE não tenha exercido a sua. Já o artigo 216º TFUE, que atribui competência à UE para celebrar acordos internacionais, deve ser lido em conjunto com o artigo 3º/2 TFUE, que define que a UE “dispõe igualmente de competência exclusiva para celebrar acordos internacionais quando tal celebração esteja prevista num acto legislativo da União, seja necessária para lhe dar a possibilidade de exercer a sua competência interna ou seja susceptível de afectar regras comuns ou de alterar o alcance das mesmas”. Parece-nos que se trata de um destes casos – algumas das matérias tratadas na Declaração são da exclusiva competência da UE, dado serem susceptíveis de afectar regras comuns ou alterar o alcance das mesmas[9]. Desta maneira, mesmo que se tratasse aqui de uma declaração política ao invés de um acordo internacional, os EM estariam proibidos de adoptar medidas que produzissem efeitos jurídicos, o que não ocorreu aqui. E estando dentro do âmbito de competência exclusivas da UE, seria ainda mais duvidoso que os EM pudessem livremente decidir estarem em actuar em sede individual, ao invés de em conjunto, no âmbito do Conselho Europeu.
d. A vinculatividade legal do acordo
Seguindo a tese de que estamos perante um acordo internacional, cabe averiguar as consequências legais do mesmo.
O artigo 2º/1, alínea a) da Convenção de Viena sobre a celebração de Tratados define tratado como o “acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo direito internacional (…) e qualquer que seja a sua denominação particular”. Embora a Convenção defina que só se aplica aos Estados ractificantes, é amplamente aceita pela doutrina de que isto representa uma regra de direito internacional costumeiro[10].
A declaração UE-Turquia resulta de uma troca entre as partes, criando ambos expectativas de comportamentos futuros, preenchendo deste modo o primeiro requisito de acordo internacional. Acresce o segundo requisito de que seja concluído por Estados – mas dado que o artigo 3º da Convenção permite que outros sujeitos de Direito Internacional concluam também tratados, estaria esta condição preenchida. Sendo que a Declaração fora celebrada por escrito, cabe apenas analisar o requisito da regência pelo Direito Internacional. Mais uma vez, esta parece estar preenchida.
Deste modo, deveríamos concluir pela existência de um acordo internacional vinculativo, como nos parece indiciar o próprio conteúdo da Declaração e as circunstâncias que rodeiam a sua adopção.
iii. Os acórdãos T-192/16, T-193/16 e T-257/16 (NF, NG and NM v European Council) do TJUE
a. Matéria de facto e de direito
Em 2016, A, B e C interpuseram recursos de anulação contra a Declaração UE-Turquia de 18 de Março de 2016, em que a UE persuadira a Turquia a parar com o fluxo crescentes de migrantes que atravessavam o Mar Egeu para alcançar o continente europeu.
Tanto A, B e C são refugiados que haviam fugido dos seus países de origem por receio de perseguição e de ofensas graves à sua pessoa. Alguns, inclusive, haviam sido alvo de tentativas de homicídio pelos talibã e, portanto, procuravam uma vida melhor com a sua família.
Os recorrentes defenderam que a Declaração era um acto atribuível ao Conselho Europeu, em que estabelecia um acordo internacional entre a UE e a Turquia. Deste modo, pediram que a Declaração fosse anulada pelo Tribunal, dado violar a Carta dos Direitos Fundamentais da UE, assim como direito secundário sobre asilo e ainda por infringir os requisitos processuais exigidos pelo artigo 218º TFUE para a conclusão de acordos internacionais pela UE.
O Conselho Europeu, por sua vez, suscitou uma exceção de inadmissibilidade, pedindo ao Tribunal que rejeitasse o pedido dos recorrentes dado serem manifestamente inadmissíveis.
O Conselho Europeu explicou, designadamente, que, tanto quanto fosse do seu conhecimento, nenhum acordo ou tratado, na aceção do artigo 218.° TFUE ou do artigo 2.°, n.° 1, alínea a), da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de maio de 1969, tinha sido celebrado entre a União e a República da Turquia. A declaração UE‑Turquia, conforme difundida através do comunicado de imprensa n° 144/16, mais não foi do que “o fruto de um diálogo internacional entre os Estados‑Membros e a [República da] Turquia e, tendo em conta o seu conteúdo e a intenção dos seus autores, não [se destinava] a produzir efeitos jurídicos vinculativos nem a constituir um acordo ou um tratado”. O Conselho Europeu salientou também, com base em vários documentos relativos às negociações, que aquela se tratara de uma reunião de Chefes de Estado ou de Governo dos Estados‑Membros da União com o representante da República da Turquia e não uma sessão do Conselho Europeu em que tivesse participado este Estado terceiro. A própria Comissão veio alegar que era óbvio que não se tratava de um acordo juridicamente vinculativo, mas de um acordo político a que tinham chegado os “membros do Conselho Europeu [, isto é] os Chefes de Estado ou de Governo dos Estados‑Membros, o Presidente do Conselho Europeu e o Presidente da Comissão”.
b. A decisão do TJUE
A 28 de Fevereiro[11] do TJUE emitiu nos casos T-192/16[12], T-193/16[13] e T-257/16[14], NF, NG e NM v Conselho Europeu) três ordens idênticas em resposta ao recurso de anulação intentado por diversos requerentes de asilo contra a Declaração UE-Turquia.
O TG repudiou os recursos em razão da sua falta de jurisidição. De acordo com este, embora o conteúdo da Declaração pudesse insinuar que os representantes dos EM da UE haviam actuado na sua capacidade como membros do Conselho Europeu, as provas apresentadas pelo Conselho Europeu ppareciam indicar o contrário. Assim, o TG concluiu que, independentemente do carácter ambíguo da Devlaração UE-Turquia, que estava nas suas capacidades como Chefes de Estado ou de Governo, que os representantes dos EM se encontrassem com o Primeiro Ministro turco. E ainda que, mesmo que tivessem concluído informalmente um acordo internacional, este teria sido celebrado pelos EM com a Turquia e, portanto, seria um acto fora da jurisidição do TJUE.
c. Um caso de passivismo judicial?
O activismo judicial é um termo já conhecido do Direito da União Europeia. Este surge em contextos de sobrepujamento, pelos tribunais, dos poderes judiciais que lhes foram atribuídos. O seu problema, porém, reside no facto de ser extremamente subjectivo, no sentido em que pode para cada pessoa existir (ou não) a percepção do excesso que o conceito exige.
O passivismo judicial assoma-se assim como a antítese perfeita do activismo judicial[15] – ocorre sempre que o tribunal escolha activamente não utilizar os seus poderes em situações que deveria, procurando antes enviar uma mensagem aos actores globais envolvidos na relação, sejam-no instituições europeias, Estados-Membros ou outros. Este fenómeno pode sobrevir de duas formas: num sentido restrito sempre que o tribunal escolha não se pronunciar afirmando não ter competência na matéria; ou num sentido extensivo quando se desvie da interpretação teleológica que nos habituou, ou seja, uma decisão estrita e formal.
As decisões jurisprudenciais em causa são o exemplo perfeito de passivismo judicial no sentido restrito – o TG optou por não decidir sobre aquela matéria ao declarar a sua incompetência, procurando não abrir a caixa de Pandora que são os problemas jurídicos relacionados com a migração e o asilo. O que, sem nos querer antecipar muito, parece reprovável.
iv. Conclusões
Serviu o presente artigo para expor de forma sucinta os factos relacionados com a política de migração e asilo da UE, focando-nos na declaração UE-Turquia e nos acórdãos T-192/16, T-193/16 e T-257/16 (NF, NG and NM v European Council. Cabe agora, por fim, apresentar as conclusões a que chegámos.
Em primeiro lugar, consideramos que estamos de facto perante um acordo internacional celebrado entre a República da Turquia e a UE, por intermédio do Conselho Europeu. Interrogamo-nos (tal como Paula García Andrade[16]) se e quando é que os Estados, encontrando-se nas premissas do Conselho Europeu, decidem actuar como Chefes de Estado ou de Governo dos 28 Estados ou qua Conselho Europeu. Parece-nos que é uma linha muito fina – ainda mais quando no âmbito de competências exclusivas da UE.
O facto de os EM terem celebrado um acordo internacional que cabia à UE negociar e concluir constitui uma violação de diversos princípios do direito da UE: da divisão de competências[17], do princípio da cooperação sincera[18] (define que se a União não adopta uma posição comum, os EM não podem actuar, nem individual como colectivamente) e do princípio da autonomia externa da UE.
Em segundo lugar, como muitos outros autores[19], reprovamos a decisão tomada pelo TG do TJUE. De facto, o tribunal evitou responder aos pedidos dos recorrentes (passivismo judicial), dando antes relevo a mais aos argumentos dados pelo suposto autor da Declaração (o Conselho Europeu), desviando-se assim da jurisprudência do caso ERTA[20] que falou pela primeira vez da doutrina dos poderes externos implícitos. Parece-nos que o Tribunal abriu um precedente perigoso, não só no âmbito dos acordos com Estados terceiros, mas mesmo na área da migração e do asilo. Ao decidir não se pronunciar sobre a competência para celebrar esta Declaração, permitiu que fosse possível aos representantes dos EM decidir na sua capacidade como Chefes de Governo e de Estado no âmbito de competências exclusivas da UE.
Esta decisão põe igualmente em causa a necessidade de responsabilidade e transparência, já que são ambas características que faltaram à Declaração UE-Turquia e que o Tribunal não colocou em causa.
A lição principal que daqui se pode retirar é que a definição das competências da UE e dos EM é um tema controverso na área da migração e do asilo e que, portanto, deveria ter sido avaliado pelo TJUE de modo a clarificar o âmbito de actuação de cada um dos sujeitos. Não obstante, a existência de um novo Global Compact[21] sobre a área da migração austenta sinais positivos neste sentido.
Bibliografia
ANDRADE, Paula García, External competence and representation of the EU and its Member States in the area of migration and asylum, Odysseus Annual Conference 2018 - Background Paper, 2018.
DE VRIEZE, Julie (2018). The legal nature of the EU-Turkey Statement - Putting NF, NG and NM v. European Council in perspective. Tese de mestrado em Direito. Universidade de Ghent, Bélgica.
GARZA ARIAS, Carlota Sofia (2017). Refugiados na União Europeia: Análise da Política Europeia para os Refugiados. Tese de mestrado em Ciências Políticas e Relações Internacionais – área de especialização em Globalização e Ambiente. Faculdade de Ciências Sociais e Humanas – Universidade Nova de Lisboa, Lisboa.
LANG, Iris Goldner, Towards ‘judicial passivism’ in EU migration and asylum law? Preliminary thoughts for the final plenary session of the 2018 Odysseus Conference, Odysseus Annual Conference 2018 - Background Paper, 2018.
NIEMANN, Arne e ZAUN, Natascha, EU Refugee Policies and Politics in Times of Crisis: Theoretical and Empirical Perspectives, Journal of Common Market Studies, Vol. 56, number 1, 2018.
[1] European Parliament, “Europe’s migration crisis”, 30 June 2017, http://www.europarl.europa.eu/news/en/headlines/society/20170629STO78631/europe-s-migration-crisis, acedido a 1 de Dezembro de 2018.
[2] Frontex, Risk Analysis for 2016, 6, http://frontex.europa.eu/assets/Publications/Risk_Analysis/Annula_Risk_Analysis_2016.pdf, acedido a 1 de Dezembro de 2018.
[3] Doravante, UE.
[4] Doravante, EM.
[5] Para desenvolvimento do tema, cfr. NUGENT, Neill, The EU's Response to Turkey's Membership Application: Not Just a Weighing of Costs and Benefits, Journal of European Integration, Vol. 29, Issue 4, 2007.
[6] Disponível em versão PDF e com tradução portuguesa em https://www.jrsportugal.pt/wp-content/uploads/pdf/comunicados/comunicado-acordo-UE-Turquia.pdf
[7] Cf. artigo 2º TUE.
[8] Vide ponto iii), a), do presente artigo.
[9] Como a readmissão de migrantes e a atribuição de vistos.
[10] T. SPIJKERBOER, “Minimalist Reflections on Europe, Refugees and Law”, European Papers 2016
[11] Doravante, TG.
[15] Para aprofundamento do tema e para uma visão diversa da inserção do passivismo judicial no âmbito do activismo judicial, cfr. LANG, Iris Goldner, Towards ‘judicial passivism’ in EU migration and asylum law? Preliminary thoughts for the final plenary session of the 2018 Odysseus Conference, Odysseus Annual Conference 2018 - Background Paper, 2018.
[16] ANDRADE, Paula García, External competence and representation of the EU and its Member States in the area of migration and asylum, Odysseus Annual Conference 2018 - Background Paper, 2018.
[17] Dado não ter existido delegação de competências, como admite o artigo 2º/1 TFUE.
[18] Cfr. artigo 4º/3 TUE.
[19] LIMONE, Luigi, Today’s Court (non) decision on the (non) EU “deal”? with Turkey, Free Group, disponível em https://free-group.eu/2017/03/01/the-todays-court-non-decision-on-the-non-eu-deal-with-turkey; CANNIZARO, Enzo, Denialism as the Supreme Expression of Realism – A quick Comment on NF v. European Council, European Papers, disponível em http://europeanpapers.eu/en/europeanforum/denialism-as-the-supreme-expression-of-realism-comment-on-nf-v-european-council; CARRERA, Sergio; DEN HERTOG, Leonhard e STEFAN, Marco, It wasn’t me! The Luxembourg Court Orders on the EU-Turkey Refugee Deal, CEPS, disponível em https://www.ceps.eu/publications/it-wasn%E2%80%99t-me-luxembourg-court-orders-eu-turkey-refugee-deal; IDRIZ, Nadrin, Taking the EU-Turkey Deal to Court?, Verfassungsblog, disponível em https://verfassungsblog.de/taking-the-eu-turkey-deal-to-court/.
[20] No caso ERTA (1971), o tribunal focou-se mais no conteúdo da declaração do que na intenção do autor. Com efeito, seguindo a mesma orientação, a declaração referia-se a regras de direito da UE e do papel das instituições na implementação das obrigações definidas.
[21] Disponível em https://refugeesmigrants.un.org/migration-compact
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